向国有企业转嫁个人亏损的行为认定——窦xx、冼xx贪污案关键词：职务便利转嫁亏损贪污【案由】贪污罪【审判法院】黄浦区人民法院【审级程序】第一审程序【判决曰期】2002年8月21日【公诉机关】上海市黄浦区人民检察院【被告人】窦xx、冼xx【权威公布】《最高人民法院公报》2003年第2期(总第82期)裁判规则：国有企业工作人员，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的持仓亏损期货合约,转人国有企业的账户，转嫁个人亏损，与直接侵占国有企业财物的性质相同，构成贪污罪。由期货行情决定的盈亏不属于认定构成犯罪的情节，只是量刑的考虑因素。各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体，构成共同犯罪。基本案情：被告人窦xx担任华东公司期货部经理，被告人冼xx任金属公司期货部报单员。二人因业务关系相识后，经窦xx同意，在华东公司期货部以冼xx丈夫的名义设立了冼xx私人账户。因购买的股票行情下跌，冼xx为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦xx将出现亏损的期货合约转入金属公司开设的期货自营账户上。窦xx同意，但提出冼xx必须向该公司副总经理报告。冼xx对金属公司副总经理谎称，该期货合约是其听错指令购入的，得到了金属公司认可。因冼xx的转嫁行为，使得金属公司当天持仓亏损3.84万元。之后，冼xx按金属公司副总经理的指令，将这期货合约平仓卖出，共亏损26.9万元。争议要点：被告人的行为是否构成贪污罪。在平仓后企业的亏损数额如何认定。被告人是否构成共同犯罪。裁判理由：(1)被告人身为国有企业工作人员，在为各自单位从事期货交易活动中,利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时转人国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损为3.84万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物,是非法占有的一种行为。二被告人的行为构成贪污罪。合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏，既与成交当天的持仓亏损有联系，又不同于成交当天的持仓亏损，二者是有区别的，不能混为一谈。被告人把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的行为，致使移仓当日给国有企业造成3.84万元的当天持仓亏损，这是认定二人行为构成贪污罪的事实基础。二人转人的期货合约在国有企业持仓期间发生的盈亏，虽与二人的转入行为有一定联系,但不由二人的转人行为决定，而是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏,不是认定二人行为能否构成犯罪的情节,只是对二人量刑时可考虑的因素。被告人冼晓玲为了牟利而开设账户私下进行期货交易,盈利归自己，亏损即转嫁给国有企业;被告人窦沛颖为了多揽客户，同意为冼晓玲设立私人账户,并在冼晓玲预谋转緯损失时与其配合，分别向各自所在的单位隐瞒事实真相，以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的，二人是共同犯罪。适用法律：《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。