贪污罪、侵占罪的共犯认定——唐xx等贪污、职务侵占、企业人员受贿上诉案关键词:职务便利非法占有共犯【案由】贪污罪【审判法院】上海市髙级人民法院【审级程序】第二审程序【判决曰期】2001年5月8日【公诉机关】上海市人民检察院第一分院【上诉人】唐xx、邵xx、张x、刘xx(均为原审被告人)【原审被告人】张xx【权威公布】<最高人民法院公报》2002年第2期(总第76期)裁判规则：拉拢、勾结国家工作人员和集体企业工作人员，利用他们职务的便利，非法占有两单位财物，以贪污罪、侵占罪的共犯论处。基本案情：上诉人唐xx经与国有企业、集体企业等企业的负责人即其他上诉人和原审被告人共谋，通过增设进货环节，虚列各项费用，多支出货款和虚列的费用均由上诉人唐xx私吞。唐xx除将其中一小部分买些礼物送给张x，或者用于对其他上诉人的吃请利诱外，其余用于购买住宅1套及在银行存款、买卖证券。争议要点：上诉人是否构成贪污罪、职务侵占罪。裁判理由：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。上诉人张xx、刘xx是在国有企业中工作的国家工作人员，上诉人邵xx初张xx是集体企业的工作人员。上诉人唐xx既不是国家工作人员，也不是集体企业的工作人员，但其利用自己的关系和影响，拉拢、指使其他上诉人为其办事，利用他们职务上的便利，采用转手加价开具发票的手段，把这两个厂本来可以不支出的366.7万余元资金转移到自己设立的既无资金，又无经营资源和能力的私营公司，予以侵吞、侵占。上诉人唐志华的行为分别构成贪污罪和职务侵占罪。在共同故意犯罪中，各个行为人虽然都是为实现同一犯罪目的而各自实施着危害社会的行为，但促使各个人行为人实施危害社会行为的犯罪动机可以不同。犯罪动机不同，不影响犯罪的构成。原审被吿人、上诉人刘xx、邵xx、张x，虽然是出于感激唐xx对其的照顾或给自己谋求职位等犯罪动机，才与唐xx共谋，分别利用自己职务上的便利实施危害社会的行为，以达到将各自经营管理的国有、集体财产送归唐志华占有的犯罪目的，分别构成贪污罪、职务侵占罪、企业人员受贿罪，均应依法惩罚。以侵犯财产为目的的共同故意犯罪中,不排除个别行为人不参与分赃的情形。认定此类犯罪是否构成的关键，不是看行为人通过是否得到赃物或者得到多少赃物,而是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度。虽然上诉人邵xx、张x、刘xx和原审被告人在参与共同犯罪中没有分得赃款，但不影响定罪，只能作为量刑时酌情考虑的一个情节。适用法律：《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第一百六十三条(1997年修正)公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百七十一条出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条第一款第(一)项对犯贪污罪的，根据情节轻重,分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元'以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑，并处没收财产。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。