被告人陈某于2004年7月至8月在经营某钢铁有限公司期间，组织工人以废钢铁为原料，生产质量不合格的钢材，后因被及时查处而未能销售。经评估，该批钢材共计价值392535元。

［分歧］

  　　本案中，对被告人陈某的行为构成生产、销售伪劣产品罪没有分歧，但对其量刑有两种意见：第一种意见认为，刑法第一百四十条规定，生产、销售伪劣产品，销售金额达到5万元的，构成生产、销售伪劣产品罪。该条根据销售金额在5万至20万、20万至50万、50万至200万、200万元以上等不同情形，相应规定了四个量刑档次。陈某生产的伪劣产品货值金额已达到第2档次，即20万至50万的数额标准，故应在该量刑档次，即2年到7年有期徒刑之间量刑；第二种意见认为，货值金额不同于销售金额，未销售的伪劣产品只有货值金额，不存在销售金额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第二条第二款规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。既然未遂犯的定罪标准数额是既遂犯的3倍，那么未遂情况下每个量刑档次的数额标准均应以既遂情况下销售金额的3倍来确定，即未遂情况下应以货值金额15至60万、60万至150万、150万至600万、600万元以上等四个情形来对应上述刑法规定的四种量刑档次。陈某生产的伪劣产品货值金额尚未达到60万元，因此应在第1量刑档次即2年以下有期徒刑或者拘役、并处或者单处罚金的幅度内量刑。

［评析］

  　　生产、销售伪劣产品罪属多发犯罪，本案的情形在司法实践中具有一定的典型性和普遍性，现实中生产、销售伪劣产品的案件大多在伪劣产品刚销售一部分，或者根本未来得及销售便被查获。对于这种未遂状态的犯罪如何定罪处罚值得考量。刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪定罪标准和量刑幅度的规定系以销售金额为据，因此只适用于既遂状态。对于未遂犯，《解释》规定货值金额达到第一百四十条规定的销售金额三倍以上，即15万元以上，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，《解释》对未遂犯的定罪标准给予了明确规定。但无论法律还是司法解释都对于未遂犯的量刑标准没有规定，这导致了司法实践中各地做法各异，影响了司法的统一。笔者试对此提出粗浅意见，以抛砖引玉，求教大方。

  　　笔者认为，在对生产、销售伪劣产品罪的未遂犯量刑时，应该遵循以下原则：

  　　一、罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是刑法的基本原则，指的是刑罚的轻重要与犯罪人所犯罪行和应承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。它要求对被告人判处刑罚时应以犯罪的社会危害性为基础，全面、充分考虑犯罪的性质、情节、损害后果等因素，保持宣告刑与犯罪的社会危害程度之间的相当关系，从而体现刑事司法的公正性与合理性。就生产、销售伪劣产品罪的未遂犯而言，一方面，生产、购买后准备销售行为的社会危害性是客观存在的，行为人必须对此承担刑事责任，接受刑罚处罚，否则将使绝大部分的制假、贩假行为逃脱法律追究。另一方面，我们也应注意到伪劣产品毕竟没有流入市场，未对社会经济秩序造成实际损害，社会危害性小于既遂犯，因此对其处罚一般应低于既遂犯。

  　　二、遵循吸收犯的处理原则。所谓吸收犯，是指事实上数个不同的犯罪行为，其中一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。关于吸收犯的吸收关系，目前法学界主流观点认为有重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收非实行行为等三种形态。对于吸收犯的根本原则，法学界和司法实务界都认可重罪吸收轻罪原则。而对于重罪、轻罪的衡量、比较，则根据行为所造成的社会危害的大小、所适用的法定刑的轻重来确定。由上观之，在吸收关系中，当同时存在既遂行为和未遂行为时，应是既遂吸收未遂。但当既遂犯的处罚轻于未遂犯，例如生产、销售伪劣产品罪中，已销售金额为5万元，未销售部分货值金额500万元时，如何处理？此时如仍以既遂吸收未遂来处理，则有违重罪吸收轻罪的原则，理论界称之为吸收不能，此时以未遂吸收既遂更为妥当，更能对犯罪予以实事求是的刑法评价。

  　　三、禁止重复评价原则。禁止重复评价原则是指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。禁止重复评价是刑法领域包括刑罚裁量的一个重要原则，其内涵包括两个方面：一方面，定罪构成情节不得再次作为量刑情节使用，另一方面，在量刑时对同一量刑情节不得作两次评价。对于生产、销售伪劣产品罪未遂犯，如果将其每个量刑档次的数额标准均提高3倍，同时还根据刑法第二十六条关于未遂犯的处罚原则予以从轻或减轻处罚的话，显然对未遂情节进行了二次评价，违背了禁止重复评价原则。

  　　基于上述原则，笔者以为，对生产、销售伪劣产品罪未遂犯定罪处罚时应具体把握以下五点：

1.定罪标准依照《解释》规定，按货值金额15万元来确定。

  　　2.量刑时首先直接以货值金额对应刑法第一百四十条规定的各量刑档次确定法定刑，再根据刑法第二十六条，结合犯罪具体情节予以从轻或减轻处罚。

  　　3.既遂、未遂形态并存，即伪劣产品部分销售、部分未及销售，且两种均达到定罪数额标准的，比较既遂部分与未遂部分的量刑幅度，确定其中较重的量刑档次作为量刑基准，另一行为作为量刑情节。但对其因未遂而减轻刑罚时，不得低于另一较轻行为所在法定刑的最低幅度。

  　　4.既遂、未遂形态并存，但只有一种形态构成犯罪的，未构成犯罪的行为作为酌定从重情节考虑。

  　　5.既遂、未遂形态并存，两种形态均未达到法定定罪数额，但合计达到15万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

  　　如此处理也符合最高人民法院就类似案件出台的司法解释的精神，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合印发的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满20万元、20万元以上不满50万元、50万元以上不满200万元、200万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满5万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”此规定与本文的理解完全相同。

  　　具体到本案，对被告人陈某应在2年到7年有期徒刑的幅度内量刑，然后再根据未遂情节对其予以从宽处罚。

  　　最后需要说明的是，如此理解、操作固然符合刑法正义性的要求，也更能鼓励法官依靠自己对法律的真挚理解来适用法律，但在目前各地做法不一的情况下，仍需最高司法机关出台司法解释加以明确，以统一司法。